GLIPGö: Con su artículo “Noch einmal: Zur
strafrechtlichen Behandlung der Gewissenstat” (Una vez más: Sobre el
tratamiento jurídico-penal del hecho de conciencia), publicado en 2011 en el Goltdammer’s
Archiv für Strafrecht (GA)[1],
se abrió nuevamente la discusión sobre los posibles efectos de la libertad de
conciencia en el derecho penal. Esto especialmente por su propuesta de
solución para casos de delitos de bagatela mediante una posible exculpación por
ausencia de necesidad preventiva de punición. En este contexto queremos
preguntarle si usted cree que una posible exculpación de este tipo valdría únicamente
para hechos de conciencia o si es posible que se aplique también para hechos de
convicción.
Roxin:
Lo que vale para el hecho de conciencia no aplica para el hecho de convicción.
De acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional federal (BVerfG tomo
12, pp. 45 y ss., p. 55), las decisiones de conciencia se orientan por las
categorías de “bien” y “mal” y son experimentadas por el autor de conciencia en
su interior como “incondicionalmente obligatorias”.
Por el
contrario, las convicciones se encuentran en el área del derecho y de las perspectivas
político-jurídicas. Ellas no influyen en la punibilidad, porque no decide sobre
la punibilidad del caso concreto, sino que lo hace el legislador legitimado democráticamente.
Si por ejemplo alguien es de la convicción que las relaciones sexuales con
niños debe ser impune, esto no repercute en la punibilidad.
En casos
concretos, la convicción –si es hostil al derecho– puede incluso llegar a
agravar la pena; por ejemplo cuando un neonazi injuria a un extranjero bajo la
convicción de que esto debe ser permitido. Una convicción solamente puede
llegar a atenuar la pena –pero nunca a excluir de pena– cuando trae a colación
razones bien fundadas en contra de la punibilidad de una prescripción.
GLIPGö: ¿Considera que tal discusión y la profundización
en la elaboración de los posibles casos de exculpación relativos a la
conciencia concierne solo a la dogmática penal alemana, lo digo especialmente
porque dicha discusión proviene de las posibles consecuencias jurídico-penales
del artículo 4 de la Ley Fundamental, o debe ser también una tarea de
penalistas de otras latitudes, ya que la discusión también ha sido desarrollada
por autores españoles y portugueses?
Roxin:
Pienso que el problema del hecho de conciencia es importante también para otros
ordenamientos jurídicos, porque la conciencia pertenece a la dignidad humana,
la cual debe ser respetada en todo el mundo. Los límites de su respeto se
derivan de la libertad y de la dignidad de los demás.
GLIPGö: Ahora hablemos sobre otro tema. En lo que respecta
a su conocida teoría de la autoría mediata en virtud de aparatos organizados de
poder, la prueba de la responsabilidad de los denominados hombres de atrás es
algo que resulta difícil. En este sentido, la prueba indiciaria juega un papel
importante; así por ejemplo en el caso contra el ex presidente peruano Alberto
Fujimori. ¿En su opinión basta con los indicios para la verificación de dicha
responsabilidad penal?
Roxin:
En principio los indicios son suficientes para una condena sin más, cuando ellos
le proporcionan al juez la convicción de que un acontecimiento sucedió de
determinada manera. Los indicios son incluso más fiables que las declaraciones
de testigos, porque los testigos pueden mentir pero los indicios basados en
diagnósticos de hechos no.
No puedo
juzgar, tal como lo resalté en mi artículo en el Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik (ZiS)[2], si los indicios, que sostienen
que Fujimori era responsable por sus comandos, son suficientes para la
correspondiente formación de la convicción del tribunal, porque no conozco el
expediente. Sin embargo, las sentencias peruanas son tan amplias que inspiran
confianza en la decisión del tribunal.
GLIPGö: Aunque Usted ya ha dicho que es muy difícil saber
si hay un peligro de que su teoría del dominio del hecho por dominio de la
voluntad en virtud de aparatos organizados de poder se aplique de manera
demasiado amplia, ¿podría decirse que la criminalidad empresarial es un buen
ejemplo? ¿En cuál área no sería aplicable o recomendable el uso de su teoría?
Roxin:
Mi teoría del dominio de la organización no es utilizable para las empresas
económicas. Faltan los tres presupuestos de esa forma de dominio del hecho:
- Poder de mando. La autoridad del empresario no está referida a la comisión de delitos. Una pretensión de este tipo tiene que ser rechazada por el empleado.
- Desvinculación del derecho del área de actividad delictiva. El asesinato de judíos en la época nazi, de minorías étnicas en las dictaduras o de opositores al régimen en las dictaduras ocurre fuera de toda vinculación jurídica. En cambio, los empresarios trabajan siempre en el marco del ordenamiento jurídico válido.
- Fungibilidad (intercambiabilidad) de los ejecutores. En los aparatos organizados de poder delictivos (en crímenes de Estado, en organizaciones mafiosas y terroristas, pero también en la persecución de minorías étnicas) hay muchos ejecutores a disposición. Si uno fracasa, entra otro en su lugar. En las empresas económicas falta ese requisito: pues no se puede aceptar que cualquier empleado esté dispuesto a la comisión de delitos.
GLIPGö: Durante los cursos de la Escuela de Verano se tocó
frecuentemente el tema de la crisis que está experimentado actualmente la
teoría del bien jurídico en Alemania. En este sentido queríamos preguntarle si considera
que la teoría del bien jurídico debe ser también importante para Latinoamérica
y por qué.
Roxin:
Sobre este tema me remito a mi artículo más reciente: “Die gesetzgebungskritische Rechtsgutslehre auf dem Prüfstand” que
fue publicado en el GA en 2013 (pp. 433-453). El artículo también está
disponible en español, portugués e inglés[3]. Allí demuestro que el
tema es discutido en diferentes países y también ha ocupado a los tribunales
constitucionales extranjeros.
El tema
es también muy importante para Latinoamérica, porque se trata de la cuestión de
lo que el Estado puede prohibir mediante pena. Se trata de la delimitación del poder
de intervención (Eingriffsgewalt) del
Estado y de la libertad de los ciudadanos. Ese es el problema central de cada
ordenamiento jurídico-penal.
GLIPGö: Por último tenemos una
pregunta sobre algo que es actual y polémico en nuestros países. Como usted ya
sabe, el tráfico de drogas es un gran problema en Latinoamérica. Mientras que
algunos países tienden a agravar las penas, de otro lado Uruguay quiere
legalizar la marihuana. ¿Quién está en el camino correcto? ¿Cuándo debe
intervenir el Estado contra el tráfico de drogas?
Roxin: Ustedes
podrían deducir mi opinión sobre este tema de una resolución (pronunciamiento)
de 106 profesores y profesoras alemanes de Derecho Penal, en la que se exige,
que el nuevo parlamento alemán constituya una comisión parlamentaria para la
revisión de la política de drogas y la legislación de drogas. La señora Böhm
podrá facilitarles a ustedes dicha petición, que ha tenido una gran atención de
la opinión pública.
En mi
opinión la política de drogas que hemos tenido hasta ahora ha fracasado. Ella
no ha podido reducir el consumo de drogas a nivel mundial. El derecho penal no
es un medio adecuado para luchar contra esto, porque es difícil encontrar
delincuentes en donde nadie se siente lesionado.
Las
múltiples y rigurosas amenazas de pena han logrado sin embargo que la
criminalidad organizada a través del narcotráfico haya recibido un estímulo
enorme, que el narcotráfico haya provocado mutuas acciones violentas por parte
de los carteles de las drogas que compiten entre sí, que la “criminalidad
relacionada con la consecución de las drogas” ha llevado a muchos pequeños
consumidores a las manos de la justicia penal y, de ese modo, a la miseria y
que considerables partes de la justicia penal se ocupen de la criminalidad de
la droga sin resultados seguros.
La mayor
parte de los problemas estarían resueltos, si se permitiera a los “pequeños
delincuentes/infractores” la adquisición legal de una cierta cantidad de drogas
blandas, no dañinas para la salud, bajo supervisión estatal.
Una parte
considerable de la criminalidad organizada, y la “guerra de bandas” que viene
aparejada a ella, se reduciría. Además no tendría lugar la criminalización de
los pequeños infractores, se descargaría la justicia penal y ganaría la paz
jurídica.
GLIPGö:
Muchas gracias Prof. Roxin por responder a nuestras inquietudes.
Roxin:
¡Muchas gracias a Ustedes!
[1] N. del T. para la versión en español de este artículo véase: "Una vez más: sobre el tratamiento jurídico-penal del hecho de conciencia", en Revista de Ciencias Penales, Sexta Época, Vol. XLI, N. 1, 2014, disponible
en: https://www.academia.edu/8395554/Una_vez_m%C3%A1s_sobre_el_tratamiento_jur%C3%ADdico-penal_del_hecho_de_conciencia.
[2] N. del
T. el artículo al que se refiere el Prof. Roxin es: “Bemerkungen zum
Fujimori-Urteil des Obersten Gerichtshofs in Peru”, en ZiS 11/2009, disponible
en: http://www.zis-online.com/dat/artikel/2009_11_369.pdf.
Igualmente existe una versión en español: “Apuntes sobre la Sentencia-Fujimori
de la Corte Suprema del Perú”, trad. Raúl Pariona, en K. Ambos/I. Meini (ed.):
La autoría mediata. El caso Fujimori, Lima: Ara, 2010.
[3] N. del
T. para la versión en español véase: “El concepto de bien jurídico como
instrumento de crítica legislativa sometido a examen”, trad. Manuel Cancio, en
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología No. 15-01, Granada:
Universidad de Granada, 2013, disponible en: http://criminet.ugr.es/recpc/15/recpc15-01.pdf.
