Entrevista realizada por el GLIPGö el 5 de septiembre de 2011 en la ciudad de Göttingen (Alemania). Entrevista elaborada originalmente en alemán por la Dra. María Laura Böhm y Diego Fernando Tarapués Sandino. Transcripción en alemán por Luis Guijarro. Traducción al español por Diego Fernando Tarapués Sandino. Revisión por la Dra. María Laura Böhm.*
GLIPGö: Buenas tardes Prof. Jakobs, nos complace enormemente que nos visite
hoy en Göttingen en la Escuela de Verano de este año. Desde el Grupo de
Investigación Penal Göttingen (GLIPGö), hemos preparado cuatro preguntas que
nos gustaría discutir con usted.
Jakobs: Me alegro de
poder estar aquí. Por supuesto, comencemos.
GLIPGö: Profesor Jakobs, sin duda usted es uno de los penalistas alemanes con
más reconocimiento e influencia en América Latina. Además de sus numerosas
publicaciones traducidas al español, también ha visitado en varias
oportunidades diferentes países de la región. ¿Cuál es su impresión respecto al
estado actual de nuestras legislaciones y sistemas de justicia penal?
Jakobs: Mmm... Esa es
una pregunta que casi no puedo responder. Cuando estoy en estos sitios, me
encuentro siempre exclusivamente en compañía de colegas en las universidades.
Puedo expresar mi punto de vista sobre el estado de la ciencia, pero no sé
cómo, o solamente de manera muy puntual puedo referirme sobre cómo proceden los
tribunales en asuntos penales así como sobre cómo ha evolucionado la
legislación en estos países. Sólo puedo decir una cosa: La ciencia – si bien no
en todas partes, pero sí en un número significativo de áreas – tiene un nivel
muy alto y nos encontramos ya hace varias décadas en discusión con los
principales teóricos que conducen este debate. En realidad esta discusión tiene
siglos de antigüedad y se remonta a Jiménez de Asúa.
GLIPGö: ¿Tiene usted la impresión de que sus teorías y sus ideas han sido bien
traducidas, entendidas y discutidas o más bien diría que lo han entendido mal?
Jakobs: No. Por lo
general me entienden muy bien. Eso se debe también en parte a las muy buenas
traducciones. Por ejemplo, Manuel Cancio [Meliá] es completamente bilingüe y
también el joven Polaino-Orts es entretanto casi bilingüe, por lo demás me
traducen mis propios discípulos. En Colombia el señor Reyes y el señor
Montealegre, en Argentina el señor Sancinetti o su esposa, la señora Ziffer,
todos ellos hablan un excelente alemán. Frente a eso sólo puedo avergonzarme de
mis pocos conocimientos de español. También debo mencionar al señor Caruso en
el Perú. Por esta razón, me suelen entender de manera acertada. Es cierto que
cada tanto escucho que las traducciones tienen errores, pero cuando se traducen
miles de páginas, ¿cómo no va a suceder?
GLIPGö: Pasando a otro tema. En el 2005 un grupo de estudiantes de la Universidad
de Hamburgo, bajo la dirección del Prof. Fritz Sack, le preguntó entre otras
cosas si el Derecho Penal del enemigo debe entenderse como un análisis
descriptivo o como una propuesta normativa... ¿tal vez lo recuerda?
Jakobs: Lamentablemente
no…
GLIPGö: En ese entonces yo era parte de este grupo de estudiantes [M.L.B.] y
he traído aquí la carta de respuesta que nos dirigió en aquella ocasión. Me
gustaría ocuparme más de cerca de la segunda pregunta de aquel cuestionario.
Allí usted sostiene que “no se puede
evitar una proposición descriptiva. El Derecho Penal del enemigo medido de
acuerdo al concepto del Estado de Derecho es deficitario y por eso es legítimo
únicamente – pero legítimo al fin –cuando sin Derecho Penal del enemigo pudiera
temerse una pérdida todavía mayor de ese Estado de Derecho. Dicho en forma
drástica, también una víctima que es dejada desprotegida, está siendo
despersonalizada.”. ¿Daría usted hoy exactamente la misma respuesta o la actualizaría
o complementaría de acuerdo al desarrollo posterior de su trabajo?
Jakobs: No. Considero
que la afirmación sigue siendo correcta.
GLIPGö: Eso significa que (el Derecho Penal del enemigo) es también normativo.
Es decir, ¿podemos entenderlo como descriptivo y normativo?
Jakobs: Sí. Eso me
gustaría explicarlo un poco más. No es normativo, como por ejemplo la defensa a
la vida lo es, de tal manera que se dice: “eso debe ser así, debe protegerse la
vida, debe protegerse la propiedad, debe promoverse la no violencia”. El
Derecho Penal del enemigo no es normativo en este sentido, sino más bien en un sentido
normativo débil de necesario como medida de legítima defensa. A saber, en el sentido
de que si ahora hay terroristas, que en mi opinión es una condición, no se
puede evitar un Derecho Penal del enemigo o instituciones equivalentes. Por
consiguiente, no es normativo en el sentido de que intentamos ampliar el Derecho Penal del enemigo, sino en el sentido
de que intentamos mantenerlo reducido, pero
no podremos abolirlo completamente.
GLIPGö: Es decir, es normativo en la medida en que es necesario para el sistema.
Jakobs: Sí… Ante todo
es una exigencia del sistema para mantener los propios sistemas.
GLIPGö: A la luz de su declaración nuevamente reafirmada, tengo aún dos
inquietudes: ¿Para no despersonalizar a la víctima, se tiene que
despersonalizar al infractor?, ¿se podría decir así? Pero, ¿tal lógica no
conduciría a una escalada de violencia normativa y discursiva? La otra pregunta
es: ¿Bajo qué condiciones se podría de-escalar esta espiral?
Jakobs: Yo no diría que
a un infractor, en sentido literal, se le despersonaliza por completo (entpersonalisiert), sino que diría más
bien que es despersonalizado (depersonalisiert),
es decir, su carácter de persona se reduce. Más bien la víctima de un homicidio
es despersonalizada (entpersonalisiert),
sí... Y creo que, ahora que estamos reflexionando sobre esto, el ataque al World Trade Center fue una
despersonalización de personas (Entpersonalisierung)
multiplicada por mil. Es decir, de aquellos que con ello resultaron muertos.
GLIPGö: Entendido. De acuerdo. ¿Y este sería entonces el fundamento para poder
despersonalizar (depersonalisieren) a
quienes hayan cometido tales actos?
Jakobs: A quienes han
hecho tal cosa los sancionamos por asesinato, cuando los encontramos. Acá no
necesitamos hablar mucho sobre la despersonalización completa o no (de- o entpersonalisieren). Se trata de cada asesino. Lo malo en el Derecho
Penal del enemigo es el peligro respecto de los hechos futuros. Usted siempre
tiene que ver lo siguiente, señora Böhm. La diferencia entre el Derecho Penal
del ciudadano y el Derecho Penal del enemigo es la siguiente: El Derecho Penal
del ciudadano es Derecho Penal para hechos ocurridos. Si encontramos al
instigador o a las otras personas de atrás, los delincuentes principales por
supuesto que han muerto, los sancionamos debido a la instigación o la coautoría
en los hechos cometidos. Están completos, los delitos. Pero el problema es, sin
embargo, ¿qué hacemos con aquellos sobre los cuales tenemos la sospecha que
volverán a hacer algo así de nuevo? ¿Qué hacemos con la gente que pertenece a
organizaciones criminales? Eso es Derecho Penal del enemigo. Derecho Penal del
enemigo es el castigo por delitos futuros, no debido a los delitos cometidos.
La diferencia es bastante sencilla. Por ejemplo, cuando tomamos en Alemania a
la asociación terrorista, ésta tiene dos caras: Por un lado, una asociación
terrorista es una infracción contra la seguridad pública. Es inobjetable que la
existencia de una asociación terrorista es un hecho ocurrido. Pero (por otro
lado) la pena elevada que va hasta quince años para los cabecillas, se explica
solamente por el peligro de los delitos venideros. Por lo tanto se trata de un
tipo penal que reúne en sí lo que está por venir y lo cometido, Derecho Penal
del ciudadano y Derecho Penal del enemigo. Y sólo se puede hablar de uno – como
lo ha hecho mi discípulo, el Prof. Dr. Michael Pawlik –, si es así y el Derecho
Penal del enemigo se sustituye por un derecho de medidas puro. Pero teniendo en
cuenta todo lo que ha surgido en el debate hasta ahora... eso será todavía más duro.
GLIPGö: Prof. Jakobs, cambiando de tema, queremos preguntarle ahora sobre otra
cuestión. En varios países de América Latina ha existido una forma especial de
delincuencia política, por ejemplo para tratar a miembros de grupos
guerrilleros. Sin embargo, a partir de la lucha internacional contra el
terrorismo, se han adoptado diversas medidas de emergencia que han invertido el
tratamiento procesal y punitivo de estos criminales de naturaleza política. Es
decir, en lugar de privilegios hoy en día se prevén sanciones más drásticas y hay
una reducción de garantías. En su opinión, ¿cuál debería ser el tratamiento
punitivo y procesal para los miembros de organizaciones guerrilleras que no
hayan cometido directamente delitos de terrorismo? ¿En este caso se debería
permanecer en el campo del Derecho Penal del ciudadano, se debería tratar
acorde al Derecho Penal del enemigo o simplemente se debería retomar el sistema
de privilegios?
Jakobs: Comienzo con lo
último, los miembros de una asociación terrorista que no han cometido un hecho
terrorista. En este caso sigue presente el problema de si los están planeando.
Y si no los están planeando, surge entonces la pregunta de por qué son miembros
de una asociación terrorista. Ahora bien, qué es la asociación terrorista... la
que existe y cuya existencia debe probarse. Acá los tribunales alemanes son muy
estrictos, no basta con que dos extraños hablen entre sí para la existencia de
una asociación terrorista... Decía, ¿qué es o qué sentido tiene la asociación terrorista si
no es para planear cualquier tipo de delitos o si no están ya planeados? En
este sentido, pensaría que quien es miembro de una asociación terrorista ya se
hace sospechoso y con aquel que se hace sospechoso ya no se puede convivir más
en paz. Hay un texto célebre de Immanuel Kant que se llama “Zum ewigen Frieden” (Sobre la paz perpetua), al inicio de éste hay
una nota a pie de página muy famosa y en este espacio se ocupa Kant de qué
tiene que suceder con las personas que no se dejan obligar por una Constitución
burguesa. Se hace por tanto una Constitución y alguien dice: yo no la obedezco. Y aquí dice Kant:
tenemos que separarnos de ellos. No se sabe qué piensa exactamente Kant con esto;
si quiere decir que deben ser expulsados del país o si deben ser confinados en
un internamiento preventivo. Eso no se sabe, pero una cosa sí es segura: no se
puede convivir con ellos. Quien es sospechoso, tiene que ser observado. Hay que
ser escéptico respecto de él.
Pero usted preguntó todavía algo más. Obviamente no conozco
de manera exacta las medidas relacionadas con la delincuencia política. Pero
puedo contar algo sobre una experiencia que tuve en Perú. Allí conversé una vez
con una señora, que sería el equivalente a una Fiscal General Federal (Generalbundesanwältin) en Alemania. Ella
me dijo que no conocía algunas medidas que conocemos en Alemania. Entonces le
pregunté: ¿Qué hacen ustedes con un miembro de una asociación terrorista?
Entonces ella me dijo – por favor no tomen los años en forma cierta –: “Obtiene una pena de prisión que va hasta 25
años” – pero bien podrían ser 20 o 30, eso no lo recuerdo exactamente – y posteriormente
le pregunté: ¿Qué pasa luego cuando
salen?, a lo que muy fría respondió: “No
vuelven a cometer más delitos”. Allí se ve también cómo se puede tratar
esto. Oficialmente castigando (bestrafend),
extraoficialmente eliminando o excluyendo (ausschaltend).
GLIPGö: Usted se basa en que las asociaciones terroristas se constituyen de
personas que se asocian precisamente para cometer hechos terroristas…
Jakobs: Sí.
GLIPGö: Pero en realidad este adjetivo “terrorista” es un elemento que no se
lleva en sí mismo, es un etiquetamiento a estas personas. Sin embargo, esto no
significa que ellos se reúnen para la comisión de hechos terroristas.
Jakobs: Sí lo hacen. Eso
es una condición del derecho alemán respecto de las asociaciones terroristas.
Así como para las asociaciones criminales es parte del contenido el que éstas tengan
el objetivo – o por lo menos el objetivo secundario – de cometer crímenes considerables, así
también se exige que las asociaciones terroristas tengan por objetivo – bien
sea principal o secundario – la comisión de hechos terroristas. Esto no
significa sólo asesinato, sino que también la planeación de un secuestro de un
ministro en algún momento. Para el derecho alemán la planificación del terror
pertenece a la definición de asociación terrorista.
GLIPGö: Exactamente. Pero cuando dicha planificación aún se desconoce, no
obstante, las presuntas asociaciones terroristas son observadas e incluso
perseguidas, pese a que no existan pruebas exactas de estos fines.
Jakobs: Claro que sí,
eso tiene que probarse ante el tribunal y es tomado en serio por los
tribunales. Por ejemplo en el caso de personas quienes están únicamente en
Alemania para entrar en actividad en algún momento, pero que de momento no están
activas, los así llamados “durmientes” (Schläfer).
Es un gran problema el cómo deben tratar estos casos los tribunales. Y estos
toman el tema en serio y no a la ligera.
GLIPGö: Prescindiendo de si se aduce una prueba o no, consideremos ahora el
campo de la seguridad o de la defensa ante peligros (Gefahrenabwehr). Entonces no hablamos más de estas asociaciones
terroristas y de las personas que actúan en su marco, sino del Gefährder (la persona que genera
peligro). Este es un concepto que está ligado a esta cuestión.
Jakobs: Sí. Si ustedes
me preguntan qué hace exactamente la Oficina Federal de Protección de la
Constitución (Verfassungsschutz) y la
Policía Judicial (Kriminalpolizei), solo
puedo decir que no lo sé. ¿Para qué tenemos una Oficina Federal de Protección
de la Constitución, si no observa? ¿Para qué tenemos un Servicio Secreto de la
República Federal de Alemania (Bundesnachrichtendienst),
cuando no puede probar nada?
GLIPGö: Pero cuando hablamos de un Derecho Penal del enemigo y precisamente en
este sentido de las asociaciones terroristas…
Jakobs: ...ahí tiene
que haber un delito. El Bundesnachrichtendienst
y la Verfassungsschutz obviamente no
sancionan, sino que sólo acumulan informaciones. Castigar le compete sólo a los
tribunales. Por regla general, lo relacionado a las asociaciones terroristas ciertamente
le compete a la Fiscalía General del Estado (Bundesanwaltschaft).
GLIPGö: Ok… Queda en todo caso una zona intermedia (entre lo legal y lo
ilegal) que es problemática.
Jakobs: ¿Qué haría
usted si fuera Ministra del Interior? ¿Usted diría: “Suprimo la Verfassungsschutz y el Bundesnachrichtendienst. No busco más si hay casos de espionaje, ni si hay
casos de traición a la Constitución (Verfassungsverrat)”?
Entonces invite a las asociaciones terroristas a Alemania. “¡Vengan a
Göttingen, vengan a Berlín!”.
GLIPGö: No. No se trata de eso, sino de que la diferencia entre Derecho Penal
y la defensa ante peligros hoy en día ya no es realmente tan clara.
Jakobs: Sí, eso es
preocupante. Por ejemplo es preocupante que por la pertenencia a una asociación
terrorista, o mejor aún, digamos la detención de un cabecilla, no decimos directamente
cinco años de pena y luego diez años de detención preventiva, sino que decimos quince
años de pena. Eso es inadecuado. En esencia, nos referimos a una detención
preventiva. En esto le doy completamente la razón. Estoy de acuerdo con usted.
GLIPGö: De acuerdo. Eso es lo que en mi trabajo de doctorado [M.L.B.] he
denominado Gefährdungsrecht [derecho
de prevención de inseguridad o derecho anti-insecuritas].
Pero esto ya es otro tema.
Jakobs: Por lo tanto
conoce el libro de Michael Pawlik “Der
Terrorist und sein Recht” [El terrorista
y su derecho]...
GLIPGö: ... sí...
Jakobs: ... Lo tiene
que leer. Él es el único que dice de manera muy consecuente: hacemos de ello un
Derecho Administrativo de defensa ante peligros. Pawlik diría por ejemplo
acerca de los §§ 89a y 89b del StGB [CP alemán], en los que se considera la
formación de terroristas, que la solución sería la medida de aseguramiento y no
la sancionatoria.
GLIPGö: Bueno, ahora pasemos a la última pregunta. ¿Cuál es su opinión sobre
la muerte de de Osama Bin Laden por parte de soldados estadounidenses en Pakistán
o de la muerte del en ese entonces segundo comandante de las FARC-EP mediante
bombardeos de las fuerzas militares colombianas en Ecuador? ¿Cómo pueden
erradicarse estas prácticas cuando gobiernos, políticos o la sociedad en su
conjunto insisten una y otra vez en que los terroristas, entendidos como
enemigos, no son personas?
Jakobs: Sobre el asunto
de Ecuador sé muy poco y no puedo pronunciarme sobre cosas que conozco
solamente de oídas. En cuanto a Bin Laden, acá tiene a uno de los grandes
conocedores, es decir, la posición tomada claramente por el Prof. Ambos, por lo
cual allí me es difícil contradecir. Lo que pienso, y sobre lo cual quisiera hablar
nuevamente con el Prof. Ambos, es sobre la cuestión de si estas situaciones no son
completamente nuevas, para las cuales aún no fue creado un adecuado Derecho
Internacional. El Derecho Internacional se ha desarrollado durante siglos. Con
Hugo Grocio surgen algunos planteamientos y luego en el siglo XIX continuaron
los desarrollos. Sin embargo, algo así como las guerras asimétricas son temas todavía
bastante nuevos, por ejemplo, si el caso de Bin Laden se ajusta a tales guerras
asimétricas. El que se lo pueda matar únicamente si es encontrado en medio de
acciones de guerra, creo que es muy dudoso, completamente dudoso. O si no se
puede decir, como en cualquier guerra, tratémoslo como a cualquier General y
agarrémoslo cuando tengamos la oportunidad. Pero no soy internacionalista y solamente
puedo decir que en mi opinión sería correcto no tratar de solucionar estas
nuevas situaciones – donde se produce nuevo Derecho Internacional – con la
aplicación del Derecho Internacional existente hasta ahora. Precisamente el
Derecho Internacional de las guerras asimétricas aún no está completamente
desarrollado.
GLIPGö: Muchas gracias Prof. Jakobs por esta entrevista.
Jakobs: Les agradezco a
ustedes.
